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关键词: 枉法仲裁罪 犯罪化 社会危害性 同等原则   内容提要: 仲裁的性质、枉法仲裁的社会危害性、设立该罪对仲裁业的影响等因素与枉法仲裁的犯罪化问题没有必然联系,不能作为论证枉法仲裁应否入罪的理由。对于枉法仲裁的犯罪化起决定作用的,是立法背后各种政治力量的博弈,此外还要考虑社会危害性、刑罚的预防功能以及立法平等原则等因素。对于枉法仲裁罪的罪状应予修改,应取消“依法承担仲裁职责的人员”的规定。

2006年6月29日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案(六) 》第20条规定,在刑法第399 条后增加一条,即“依法承担仲裁职责的人员,在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑”,从而以修正案的形式在我国刑法中设立了“枉法仲裁罪”这一新的罪名。然而,从该修正案的起草阶段至今,学界对于设立该罪的正当性一直存有争议,进而影响对该罪构成要件的理解与司法适用问题。故此,本文拟就各方争议较大的问题作一评析,以期抛砖引玉。

一、关于设立枉法仲裁罪的正当性的争议 无论是在起草阶段,还是在正式颁布实施之后,社会各界对于枉法仲裁行为应否入罪的争议一直非常激烈。 反对设立枉法仲裁罪的理由主要有: 第一,枉法仲裁罪与仲裁的契约性质不符。“对仲裁这样一个具有契约特征的私行为、民间行为和社会行为,即使有错,甚至是严重损害当事人利益的错误仲裁行为,从理论上讲,也是当事人情愿赋予的、应当享受豁免的行使仲裁职务的行为,不应受到任何指责。因为当事人选择了仲裁,享受了仲裁赋予的种种优惠、便利和权利,它的对价就是可能会遇到不称职的甚至是道德不好的仲裁员违背事实和法律的裁决。”① 第二,枉法仲裁行为极为罕见,即使偶尔发生,也可以通过商业贿赂罪、伪造司法文书罪等罪名去制裁,或者追究民事、行政责任即可。“仲裁中的枉法现象极其严重以至于需要刑法来制裁吗? 这无疑是个伪问题。据1994年《仲裁法》第58条,枉法裁决行为构成撤销仲裁裁决的理由,但迄今并无因此而被撤销的裁决,或者至少未见报导。这表明,枉法裁决罪很有可能是臆想中的严重社会问题。而且,枉法裁决罪是立法过剩的产物,其规定必将成为一纸空文。”② 第三,设立枉法仲裁罪将严重阻碍仲裁业的发展。“枉法仲裁罪设立后,一方当事人如不服裁决,使司法机关轻易介入仲裁,将增大仲裁员的职业风险,轻则仲裁员被无故调查,损害仲裁的独立性,重则可能使仲裁员入罪。这些都可能使仲裁员重蹈律师的覆辙,为了明哲保身,拒绝发表对事实认定或法律适用的意见或者拒绝在裁决书上签字,甚至不愿接受选定或指定作仲裁员。”③ 第四,枉法仲裁罪条文本身还存在表意不清、内涵模糊、操作困难等问题。 赞成设立枉法仲裁罪的学者则针锋相对地指出: 第一,仲裁具有准司法性质。“从仲裁的法律效力看,仲裁实际上和法院的判决具有同等的法律效力。在此意义上,仲裁人员所从事的仲裁活动可以说是一种准司法活动。⋯⋯虽然仲裁人员不是司法人员,但其实际上行使了国家授权的一部分司法权力。”④ 第二,枉法仲裁行为也具有严重的社会危害性,应予入罪。“社会上一些人为了让仲裁结果有利于自己,到处托关系,请客送礼,向仲裁人员行贿等现象日益增多。这不仅大大损害了仲裁机关和仲裁人员的公信力,还给那些遭受枉法裁判的受害者带来严重的经济损失和精神损害。枉法仲裁对社会的危害性之大,已不能仅给仲裁员一个处分或是撤销其仲裁员资格这种行政处理就可以了事的,只有向枉法仲裁人亮起刑法之剑,才能起到震慑作用,才能保证仲裁的公正性,也才能维护当事人的合法权益。”⑤ 第三,枉法仲裁罪的设立不仅不会阻碍仲裁业的发展,反而会促进仲裁业的发展。“正是因为我国的仲裁刚刚起步,才更应该在起步阶段就坚持高起点、严要求,对仲裁进行必要的法律监督;而枉法仲裁罪的设立,对于确保仲裁人员依法履行仲裁职责,维护仲裁机构的正常秩序和良好信誉,保障公民个人、集体和国家的合法利益意义重大,必将推动我国仲裁事业的发展。”第四,反对者所提枉法仲裁罪的条文表述不清、内涵模糊、操作困难等问题,不过是文本表述或者立法技术问题,这些完全可通过理论解释或立法完善来解决,其与枉法仲裁行为该不该入罪是两回事。⑥

二、对正反双方争议观点的评析 总的来看,仲裁法学者倾向于不设立或者取消该罪名,刑法学者则大多旗帜鲜明地赞同入罪。究其原因,反对该罪的学者大都专职或兼职从事仲裁业务,因而对于枉法仲裁罪这一高悬于自己或同行头顶之上的“达摩克利斯之剑”,自然心存恐惧,极欲除之而后快;赞同该罪的学者则出于维护刑法权威这一本能心理,当然要高举“具有严重的社会危害性”这一大旗为设立该罪的正当性进行辩护。可见,囿于学科之见及利益之争,双方自争论伊始即心存成见,自然难免意气用事、失之偏颇,故而,仔细研讨正反双方观点,我们不难看出,尽管正反双方都列举了许多理由,但细究起来,这些理由大多比较牵强,无一具有说服力。 首先,双方均最关心仲裁的性质,均试图以此来支持己方观点,但实际上,仲裁的性质与枉法仲裁行为应否入罪是两个完全不同的问题,而且两者之间也没有必然联系。其一,从逻辑上看,仲裁的性质无疑是指合法仲裁的性质,其与违法仲裁、枉法仲裁的性质是截然相反的,不能因为合法仲裁具有契约性或准司法性而认为枉法仲裁也具有契约性或准司法性,更不能以合法仲裁的性质来论证枉法仲裁的犯罪化问题,正如不能因为合法合同具有契约性就否认设立合同诈骗罪的正当性一样。其二,除了极力论证仲裁行为的性质之外,至今尚未有人就仲裁的性质与枉法仲裁的犯罪化问题之间的必然联系作过论证,人们不禁要问,为什么具有民间性、契约性的行为就不能入罪,而具有准司法性的行为就一定能入罪? 其三,即使承认仲裁具有契约性,也不意味着受害一方就自愿承担了枉法仲裁的后果,更不意味着国家就不能对枉法仲裁者追究刑事责任。因为当事人订立仲裁协议的目的,是为了通过合法的方式解决纠纷以保护其合法利益,绝不是为了承担枉法仲裁的后果。但凡认为当事人既然选择了仲裁以享受仲裁的便利,就应承受枉法仲裁的后果;认为仲裁体现了当事人之间的契约自治,枉法仲裁行为就不能入罪,完全没有根据。反对者一方面认为赞成者将仲裁与诉讼类比极其不妥,另一方面又将仲裁比作合同的签订和履行,进而将枉法仲裁比作违约,以尽量撇开仲裁与诉讼的相似性,其依据何在不得而知。其四,即使承认仲裁具有准司法性,也不意味着枉法仲裁行为一定可以入罪,毕竟仲裁与诉讼的主体身份有很大差异,除了依劳动法、公务员法等要求有关劳动或人事行政部门的人担任仲裁员或者其他对案件具有决定权的人员具有国家机关工作人员身份以外,其他从事仲裁业务的仲裁员并不具有国家机关工作人员身份,不属于渎职罪的主体,不是非得像司法工作人员一样,一有枉法裁判行为即可追究刑事责任,正如个体工商户雇请的人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取雇主的财物不能按职务侵占罪或贪污罪追究刑事责任一样。其五,“准司法”这一概念本身就是错误的,因为司法作为司法机关依法解决纠纷或者追究刑事责任的一种活动,是有特定含义的,其适用主体、适用对象、适用范围、适用程序均有严格规定,在我国现阶段,除由公安、检察、法院、监狱等机关进行的司法活动以外,其他任何机关或组织的行为,无论是调解还是仲裁,无论是确权还是解决纠纷,都不属于司法活动,不存在“准”或“不准”的问题。其六,同理,认为“我国现阶段的仲裁存在应然的民间性和实然的行政化、准司法性__的双重属性”, ⑦认为我国的仲裁具有民间性和司法性的双重属性,是一种民间司法, ⑧并以此来论证枉法仲裁行为的犯罪化问题也是没有根据的。 其次,双方相持不下的理由之二是枉法仲裁行为究竟有无严重的社会危害性。这更是一个不可能说得清、也不可能论证明白的问题,不能作为论证枉法仲裁行为应否犯罪化的理由。其一,社会危害性的性质、种类、程度等本身即是一种高度抽象的概念,某种行为的社会危害性达到何种程度即应被犯罪化也不可能有具体明确的标准,即使有标准,如何判断具体行为的社会危害性也是一个不可能解决的问题。其二,社会危害性只是犯罪化的考虑因素之一,而不是犯罪化的充分条件,许多具有严重社会危害性的行为并未被规定为犯罪。并且,立法者在废改立某个罪名之前,没必要也不可能就某种行为的社会危害性进行充分的论证。试想,我国刑法规定了四百多种罪名,又有多少种是经过了严格的社会危害性调查论证呢? 甚至社会危害性也不一定是犯罪化的必要要件,谁也不能排除立法者有将一些在普通大众看来并不具有社会危害性的行为规定为犯罪的可能,因为立法者同样可能考虑不周或犯错。其三,学界有一种简单而庸俗的倾向,即凡是认为应予追究刑事责任的,就找理由论证该行为具有严重的社会危害性,凡是认为不应追究刑事责任的,就提出该行为的社会危害性还不够严重,如此必然导致双方各执一词,谁也无法说服对方。例如,对于枉法仲裁行为的犯罪化问题,反对者为了论证枉法仲裁行为不应入罪,就说枉法仲裁行为极其罕见,即使偶尔出现,

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